Kitap Alıntıları

Kitap Adı: Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi
Yazar Adı: Emir Kaya
Yayın Tarihi: Ağustos 2023
ISBN: 9786257673631

Doç. Dr. Emir Kaya’nın elinizdeki eseri, fıkhı yeniden düşünmemizi sağlıyor. Fıkhın özüne dönmesini, yalınlaşmasını, insanlığa hüküm merkezli değil hikmet merkezli bir bakış sunmasını, değer teorisi üretmesini ve günümüz toplumuna ve pozitif hukukuna değer aktarımı yapabilmesini öneriyor. Doğrusu, Kaya’nın bu alanda dile getirdiği her bir eleştiri ve öneri, üzerinde ciddiyetle durulmayı hak ediyor.
Prof. Dr. Ali Bardakoğlu

---

İdealimi birkaç cümleyle özetleyeyim:
Modernist, pozitivist, sekülerist Batı menşeli hukukun ciddi kritiği yapılmış. Ne Batıcı ne de Batı karşıtı reflekslerle… Yanı başında geleneksel fıkhın kritiği yapılmış. Ne lehte ne aleyhte önyargılarla… Fıkhın nüvesindeki değerler açığa çıkarılmış. O değerlerden taze bir hukuk doktrini üretilmiş. İşte bu fıkıh, insanlığın evrensel hukuk arayışına katkı sunma, günümüz hukukunun hastalıklarına çare olma potansiyeli taşıyor.
“Fıkıhtan Hukuka: Bir Doktrin Önerisi” bu basit çerçeveden ibaret… Mamafih bu basit çerçeveyi kurabilmek için pek çok cephede yerleşik algılara karşı savaş veriyor. Hukukçuları ve fıkıhçıları yepyeni bir çabaya, ulusal ve küresel problemlerin çözümünde etkileşime davet ediyor.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 17 ]

Hukuk (özünde) ideolojidir: Bilim olması arzulanan, fakat bilim olması epey zor olan, dikkatli bakıldığında bilim dışı pek çok öğeyi barındırdığı görülen bir düşünme ve eyleme sistemidir.
Elbette sisteme dahil olanlar açısından hukuk, mantıklı ve gerekli bir bütündür. Sistemin taşıyıcıları, hukuku bir bilim olarak görmeyi ve göstermeyi görev telakki ederler. Hukuk, bu görev başarıldığı ölçüde bilim, başarılamadığı ölçüde ideoloji olarak algılanır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 19 ]

Öğrenilmiş çaresizlik içindeyiz. Hukukun Batı'dan iktibas edilmesiyle teselli buluyor, kendi kafamızı kullanarak kendimize daha uygun ve yararlı olanı üretme yönünde çalışmıyoruz.
Gerek milli gurur kırıntısından gerekse Batı'yı tüm dünya için tek hakikat kaynağı kabul etme teslimiyetinden ötürü hukuk sistemimizin Avrupadan şuursuzca kopyalandığını itiraf etmek istemeyenlerse, hukukumuzun 'Batılı' değil 'evrensel' olduğunu iddia ediyorlar. Güya zaten tek bir hukuk vardır ve Türk hukuku da o (evrensel) hukukun şubesidir.
Bu iddiayla bir yandan hukukumuzun 19. yüzyıl Avrupasının modernist sekülerist, pozitivist kalıplarına sıkıştığını inkar etmiş, diğer yandan da pek sınırlı Kara Avrupası hukukunu evrensellikle kutsamış oluyorlar.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 20 ]

Teşhisimizin kaynağı Batı karşıtlığı değildir. Zira Türk hukuk doktrini sahiden Batılı da değildir: Batı'da hukuk düşüncesinde yaşanan devinimlere de iştirak edememmiş, yüz sene öncesinin köhnemiş formüllerinin elinde esir kalmıştır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 22 ]

Evet, bugün fıkıh denilince akla gelen şey, bir gerilik barındırıyor. Çağdan kopukluk, dünyadan ve hayattan kopukluk, ilgisizlik, demodelik hissi veriyor.
İdrak anlamına gelen fıkıh, tuhaf bir idraksizlik içerebiliyor. Hallaq'ın (2021) tabiriyle "19. ve 20. yüzyıllarda İslam'ın ekolojisinin sömürgeci Avrupa tarafından yok edilmesi" bu sonucu anlaşılır kılabilir. Fakat haklı kılmaz. Laik Batılı hukuk gibi fıkıh da bugün, kendisine atfedilen hamasi değerin ardında, tabulaştırılan bir disiplindir ve yeterince yararlı olmamaktadır. Bu bir gerçektir.
Bu gerçek bizi yoğun bir fıkıh, daha doğrusu fıkıhçı eleştirisine sürüklemektedir. Fıkıhçılar neredeler, ne yapıyorlar, neyle uğraşıyorlar?
İslam'ın huzur kaynağı olduğunu iddia ederken toplumun yaralarına çözüm (doktrini) öneremeyen, arkaik meselelerle alimcilik oynayan veya akıp giden hayata tepkisellikle yetinen fıkıhçıların sahici bir fıkhının, idrakinin olduğu söylenebilir mi?

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 23 ]

Modern hukukta fıkha şifa olacak şey, pratiklik ve reelliktir. Modern hukuk uygulaması güncel ve gerçek problemlerle iç içedir.
Modern hukukun büyük küçük tüm problemleri fıkıh problemi olarak, ama gerçek hayatın gerçek ihtiyaçlarını giderecek bir zihinle ele alınabilirse ortaya daha canlı ve daha ilgili bir fıkıh çıkacaktır. Bu doğrultuda fıkıhçılar, örneğin, kamu arazisini işgal etmenin dindeki yerini tartışacak ve politika önerilerinde bulunabilecektir.
Fıkıhta modern hukuka şifa olacak şey ise, tek tek hükümlerden ziyade, hikmettir. Fıkıh geleneğinde meknuz, doğallaştırıldığı için pek göze çarpmayan insancıl ilkeler ve hikmetler ortaya çıkarılabilirse, modern hukukun o hikmetler ışığında geliştirilmesi mümkün olabilir.
Mesela İslam ceza hukukunda mağdurun af yetkisinin olmasının hikmeti aydınlatılabilirse, modern ceza hukuku da aynı hikmet temelinde iyileştirilebilir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 23 ]

Sistemin sorunlarını hem en yakından gören hem de en çok kanıksayan ceza hukukçularımız, mağdurun af yetkisini Batı'da gözlemlemedikçe Türkiye'de önermeyecekler. Fıkıhta zaten var olan bu uygulama Batı'da kurumsallaşırsa birden mantıklı ve gerekli görülecek; Türkiye'ye de getirilmek istenecektir.
Bu bir kehanet değil: Arabuluculuktan ombudsmanlığa, istinaftan seri yargılamaya bir zamanlar bu topraklarda uygulanmış, bilahare terk edilmiş nice hukuki çare, Batı'da görülünce ilk defa karşılaşılan bir uygulama, üstün bir buluş heyecanıyla Türkiye'ye geri getiriliyor.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 24 ]

Akademik görüşler, objektif bilimsel tetkikler neticesinde kabule mazhar olmazlar.
Hele, Türkiye gibi siyasetin felsefeyi, sosyolojiyi ve fikriyatı yutmuş olduğu bir ülkede entelektüel ekollerden bahsetmek neredeyse imkansızdır. Dünya görüşleri geniş bir yelpaze oluşturuluyor görünse bile yelpazenin hemen tamamına aktüel siyasetin gölgesi düşmektedir.
Bunun nedeni, devlet tüzel kişiliğinin topluma aşırı dayatılmasıdır. Aşırı dayatma insanları farklı miktarlarda endokrine etmekte, farklı miktarlarda tepkiselleştirmekte, sonuçta hemen herkesi devlet odaklı toplumsal okumalara itmektedir. Aşırı politize bir atmosfer meydana gelmekte, hayatın akışı içinde tabii değere sahip olması gereken unsurlar simgeleştirilmekte, dokunulmazlaştırılmaktadır.
Türkiye'de herhangi bir konuyu objektif bilimsel çalışmaya konu etmek zordur. Eleştiriye açmak, derhal reddedilmeye yol açabilir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 26 ]

Bin yılı aşan bu geleneğin tesiriyle fıkıhçılar için devletin ideolojisinden bağımsız bir fıkıh/hukuk anlayışı getirmek zorlaşmış olsa da, modern seküler hukukçularda olduğu gibi tamamen ortadan kalkmış da değildir. Bunda Osmanlı'nın meşruiyeti dini hukukta araması kadar, çok hukuklu yapısının da etkisi vardır. Osmanlı'da fıkıhçıların=hukukçuların salt devletçi olmamaları, dini gözetmeleri doğal karşılanıyordu.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 39 ]

Dine karşı aşırı keskin ve diyaloğa kapalı kanaatler işlev olarak birer akide ve dindir. Ateizm, agnostisizm, deizm, sekülerizm gibi görüşler -görüş sahibinin tutumuna bağlı olarak- eleştiri odağına konulan dinlerden farksız bir işlevde olabilmektedir.
Bunu akılda tutmak, "Din inançtır, inançlar hukukun dışında kalmalıdır" gibi beylik sözlere kapılmamak gerekir. Çünkü kökü inanç olmayan hiçbir fikir yoktur. Dini fikirler kadar ladini fikirlerin de, kültür-sanat kadar bilimin de kökünde kabuller, geniş anlamda inançlar ve kanaatler vardır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 42 ]

Sosyolojik perspektife göre hukuk sistemlerinin ayakta durmasında toplumun kabulü en belirleyici faktördür. Herhangi bir hukuk teorisini dikte etmek için otorite mevkiinden konuşmak yeterliyse de o teorinin arzulandığı gibi hayatiyet bulması ancak toplumla temasından olumlu karşılık almasıyla mümkündür.
Bir hukuk teorisinin kabulü ne kadarsa gerçekliği de o kadardır. Ötesi hayaldir, beklentidir, fantezidir. Hatta zulümdür. Dini veya laik, toplumsal kabulü eksik hukuk sistemleri köhnemekten kurtulamaz.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 43 ]

Sosyolojik meşruiyet, bir normatif söyleme hedef kitle tarafından ne kadar değer verildiğidir. İnsanlar laik/dini, resmi/gayrıresmi bir norma içten değer atfetmiyorlarsa fırsat buldukça o normu eğip bükerler, çiğnerler. Böyle bir norm sosyal hayatta murada uygun olmayan etkiler yapar, hem parçası olduğu normatif bütüne hem de sosyal dokuya zarar verir. Bu sosyolojik kanundan dinler de devletler de kaçamaz.
Nitekim Türkiye'de Müslümanlık da laiklik de bundan nasibini almıştır. Her iki düşünce de -toplumsal kabulden ötesinin dayatılması sebebiyle- yıpranmıştır. İkisi de tam sosyal gerçekliği (sosyolojik meşruiyeti) temel almayan ideolojik ısrarlara sarılıdır. Karşılıklı ideolojik sataşmalara alet edilmektedirler.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 48 ]

Toplumda devletin kurucu felsefesinden razı olma derecesi neyse, hukukun sosyolojik meşruiyeti de ona göre sınırlanır. Kurucu fikin sosyolojik meşruiyeti ne kadarsa, ülkedeki hukuki kalite en fazla o kadar olabilir. Zira toplum, devlet ile güvensizliğe ve gerilime dayanan ilişki boyutları açarak -bidayette dikkate alınmadığı ölçüde- intikam alıcı olacaktır.
İntikam bazen terör örgütlerininki gibi doğrudan, bazense devletçi kesimlerde bile rastlanan istismarlar şeklinde dolaylı olabilir.
Sosyolojik meşruiyeti eksik bir devlet/iktidar, baskı politikalarına yönelmekle meşruiyetini daha da azaltır ve çözülür.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 49 ]

Dini yorumların toplumun ahvalinden uzak olması fiilen etkisizlik sonucunu doğuracaktır. Bu, "İnsanların keyfine uyan fetvalar verilsin" demek değildir. Gündemi yapay zeka olan bir kitlenin karşısında gündemi sarık olan bir fıkıhçının sosyal zemininin olmaması pek tabiidir. Salt disiplin dayatan fıkıhçı da önce anlam, sosyal adalet ve mutluluk arayan insanlardan kopar.
Fıkıhçının zihin dünyasının ve gündeminin mensup olduğu toplumunkinden uzaklaşması sosyolojik meşruiyetini azaltır. Böyle bir fıkıhçı sosyal gerçeklikten yani Hakk'tan kopmuştur, tabiatıyla hukuktan da dışlanır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 51 ]

Sosyolojik meşruiyet zorla kazanılamaz. İnsanların samimi kabullerinden doğar. İnsan maddi-manevi değerlerini benliğinin merkezine yerleştiren ve değerli gördüğünün peşine düşen bir varlıktır. Değersiz gördüğünden de uzaklaşır. Şartlar itaati dayattığında değer vermediğine uyum gösterebilir fakat bu uyum sosyolojik meşruiyeti sağlamaz. Aldatıcı bir siyasi kazanımdan ibarettir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 52 ]

Din cebir değildir. İç dünyanın kazanılmasıdır.
Asırlarca devletle bütünleşik meslek icra eden fıkıhçılar bu hikmetten koparak devletinki gibi çerçeveli, detaycı, buyurgan ve cebredici bir uslup benimsemişlerdir. Evet, ellerinde devletinki gibi maddi cebir araçları yoktur. Fakat söylemlerinde ve vizyonlarında cebir vardır.
Halbuki İslamiyet'te cebir tali ve bağlamsal olarak vardır. Asli bir unsur olarak yoktur. Asli unsur, serbestlik ve davettir.
Fıkıhçılar, geçirdikleri mesleki mizaç dönüşümü sebebiyle, fıkhın ilk dönemlerindeki fikir ve içtihad zenginliğini bir kültür ortaklığı içinde yaşatamaz haldedirler. Her ekolün kendi zeminine saplanmasının sonucunda katılık ve kopukluk meydana gelmiştir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 61 ]

Fıkıhçılar usul-i fıkıh başlığı altında delillerden hüküm çıkarma usullerini hassas bir şekilde geliştirirken, sünnetlerdeki hikmetin ne olduğunu araştırmaya yönelik bir ilim dalı geliştirmediler.
Sonuç olarak İslam hikmetten ziyade hüküm dini olarak algılanır oldu.
Günümüzde de İslam'ın ne kadar hüküm ne kadar hikmet, ne kadar hürriyet ne kadar disiplin dini olduğu, hangi konunun hangi öncelikle ve hangi vurgularla ele alınması gerektiği gibi konularda bir ilim dalı, bir mezhep veya meşrep yoktur. Tüm bu meseleleri içine alan bir anlayış sahası olarak zuhur eden fıkıh, zamanla nitelikli anlayış sahası olmaktan çıkmış, teknik uğraşı haline gelmiştir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 64 ]

Bir bütün olarak Peygamberin söylemlerinin içerik ve sıralamasına bakıldığında İslam'ın sosyal hukuk yüzünün; kural değil ilke, kuvvet değil ahlak, şekil değil samimiyet, madde değil maneviyat, alışkanlık değil hakkaniyet, bilgi değil niyet, siyaset değil adalet, kurum değil insan öncelikli olduğu net bir şekilde anlaşılmaktadır.
Peygamber bu öncelikleri temin edecek kurum ve kuralları zamanla olgunlaştırırken ilkesel bazda, minimum zorlayıcı detayla tarif etmiştir. Örneğin belli bir siyasi rejim ya da bugünkü anlamda anayasa vazetmemiştir. Herhangi bir dünyevi otoriteyi kutsamamış, doktrinci kabuller önermemiş, zamanın eskiteceği kültürel pratiklerde ısrarcı olmamış, sosyal ahlak ve adalet odaklı bir ilkesel çerçeve çizdikten sonra detayları insan benliğine nüfuz etmesi beklenen İslami anlayışa havale etmiştir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 65 ]

İslam'ın hukuk özü; insanı iç aleminde Yaratıcısıyla baş başa bırakan, insanın yalnızca Yaratıcısından ummasını ve çekinmesini esas alan, bu yolda toplumsal parazitleri asgariye indiren, beşeri tahakküm yollarını kapatan, insanları birbiriyle eşitleyen, sosyal ve ekonomik alanlarda korkulardan kurtararak hürleştiren, şahsi-manevi-ahlaki saiklerle insanlığın iyiliğine sabırla çalışmaya yönlendiren, samimiyetin olmadığı eylemleri ruhun ebedi hayatı için değerli saymayan, tüm bireysel ve toplumsal iyileşmeler için hakka, adalete yönelen, dürüstlüğü merkeze alan mahiyettedir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 71 ]

Müslüman kendi sosyal anlamını, ayrılıkçı benliğini, kimliğini, siyasi mağlubiyet ve hırslarını din ambalajlı bir nefsaniyet içinde öne çıkarırsa elbette zelil olur, hiçbir laboratuvar ve masraf gerektirmeyen hukuk gibi bir tefekkür sahasında bile şifalı fikirler üretemez. Zira ufku insanlık kadar engin değil, benliği kadar dardır. Böyle bir Müslümana hukuk sahasında söz verilmek istenmemesi tabiidir, çünkü o, dini ve vicdani bir söylemle değil, siyasi bir hırsla hareket edecektir. Böyle bir Müslümanın iktidar olması dinin öngördüğü adaleti tesis etmek bakımından yararsızdır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 73 ]

Peygamberin tek başına kıldığı namazları, özellikle de gece namazlarını çok uzun tuttuğuna dair rivayetler vardır. Bir de şöyle bir hadisi vardır: "Sizden biriniz, insanlara namaz kıldırdığı zaman hafif tutsun. Çünkü onların arasında zayıf, hasta ve yaşlılar vardır. Herhangi biriniz kendi başına namaz kıldığında ise dilediği kadar uzatsın".
Bu hadisi yöntemsel olarak okuyalım: Namaz dinin direğidir. Dinin direği olan, hem temeli hem de en yüksek ibadeti olan namazda ilke, kendine dilediğin kadar ağır şartları, halka ise hafif şartları tatbik etmektir. Aynı mantıkla fıkıh, talep edene en katı şartları göstermek, umumi olaraksa hafif, belki de en hafif şartları tarif etmek üzere kurulmalıdır.
Eğer sünnet biçimsel okunursa bu hadis sadece namaza has zannedilir. Yöntemsel okunursa İslam'ın genel bir hikmeti olarak fıkhın tamamında bir ilke olarak değerlendirilebilir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 76 ]

Nihayet Türkiye Cumhuriyeti'nin ilk Adalet Bakanı Seyyid Bey'in (1923-1924) görevden ayrılmasıyla birlikte fıkıh ile modern hukuk arasındaki sentezci yaklaşım tarihe gömülmüş, üçüncü bakan Mahmut Esat Bozkurt'la (1924-1930) birlikte fıkhın sözünün edilmesi imkanı kalmamış, sekülerist pozitivist Batı hukuku dinden daha öte bir din gibi, tapılası bir heykel gibi benimsenmiştir.
Geriye dönüp bakıldığında bu radikal tercihin tek müsebbibinin sekülerist Batıcılar olmadığı; biçimde, içerikte ve yöntemde aşırı gelenekçi fıkıhçıların da vebalinin çok fazla olduğu görülmektedir.
Acaba devrin fıkıhçıları 1917 Hukuk-ı Aile Kararnamesi'ni mezhepçi mantıklarına aykırı bulduklarına pişman oldular mı? Türkiye'yle, Türklükle hiç alakası olmayan bir Türk Kanun-ı Medenisi'nin 1926 yılında İsviçre'den tercüme yoluyla iktibas edilip ülkenin sosyo-kültürel yapısının üstüne balyoz gibi indirilmesi karşısında hatalarını itiraf ettiler mi?

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 82 ]

Asırlarca İslam alimleri had kelimesini ceza anlamında kullanmışlardır. Halbuki had sınır demektir: Tatbik edilmesi zorunlu olan cezayı değil, tatbik edilebilecek cezanın üst sınırını ifade eder. Şartların gözetilmesine bağlı olarak daha hafif cezalar mümkündür.
Öyleyse kısas haddir yani üst sınırdır. Katilin diyet ödemesi de affedilmesi de maktul tarafı razı edecek başka bir çözüm de mümkündür. El kesme ve diğer cezalar da böyledir.
İslam ceza hukuku cezalarda hududu tayin eder. Hudut içinde kalmak kaydıyla nasıl yol izleneceği sosyal, siyasi, ekonomik, bireysel vs. değişkenlere bağlıdır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 85 ]

Kahveci'nin "Ana Hatlarıyla İslam Ceza Hukuku" adlı eserinin açılış cümlesi şöyledir (2019:11): "Devlet, kamu düzenini sağlama fonksiyonunu yerine getirirken bireylerin düzeni ihlal edici nitelikteki davranışları için sınırlandırıcı mahiyette önlemler alması kaçınılmazdır".
İslam ceza hukukuna giriş bu devletçi, kamu düzenci söylemle olmamalıydı. Peygamberin odağı hiçbir zaman devlet, rejim, kamu disiplini, iktidar gibi dünyevi ve siyasi konular olmamıştır. Hak olmuştur. İslam'da hukuk devlet odaklı değildir. Haklar odaklıdır. Devlete tabi olmaz. Devletin tabi olacağı ilkeleri geliştirir. Mensubu oldukları geleneğin yardımıyla seküler hukuk mantığını eleştirip düzeltmesi gereken fıkıhçıların ona teslim olması ne kadar çetrefilli problemlerle karşı karşıya olduğumuzu gösteriyor.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 88 ]

Halbuki sahih fıkıh, devletin lehine veya aleyhine hiçbir kompleks taşımadan İslami görüşlerin ortaya konulmasıdır. Devletin fıkhi görüşleri cidiye alıp almaması siyasi bir tercihtir. Modern hukuk mantığına teslim olan fıkıhçıların devletten önce, hatta fıkhi isabetten de önce devletin kafasıyla olgulara yaklaşıp sık sık otosansüre başvurmaları monist hukuk zihniyetine aşırı maruz kalmaları yüzündendir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 103 ]

Fıkıh, mutlak bilginin Allah'a ait olduğunu kabul eden insanların kendi görüşlerini mükemmelleştirmeye yönelik çabalarıyla (ictihad) oluşur. Şu halde fıkhın doğasında, Müslüman düşünürleri çabalarından ötürü takdir edebilmek olduğu kadar, her bir düşünüre alternatif noktalardan bakıp noksanlık izafe edebilmek de vardır. Herhangi bir anlayışı mutlaklaştırmak bozukluğun ta kendisidir. Fıkıh, samimiyet temelinde sahih anlayışlar doğuran dini kültürdür.
... Dinin ya da ilmin bir dalı değildir. Tüm dalları besleyen idraktir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 108 ]

'Hukuka aktarılabilir bir hukuk nosyonu' ecnebi akımlara İslam sosu dökme operasyonu da değildir. Bu sözümüz Batı menşeli modern hukuku toptan reddetme şeklinde yorumlanmamalıdır. Aksine, günümüzde Batılı hukuk teorilerinin insanların hak ve özgürlük arayışlarına -hamasi dindarlığa nispetle- daha müsait olduğunu itiraf ediyoruz.
İfade özgürlüğünü, mülkiyet hakkını, kendini gerçekleştirmeye yönelik talepleri, onurlu yaşama taleplerini, çevre ve tabiat haklarını, ayrımcılığa karşı tedbirleri Müslümanların bugünkü fıkhı mı daha başarılı bir şekilde temellendiriyor seküler Batı hukuku mu? Cevap: Seküler Batı hukuku.
Batılı hukuk paradigmasının evrensellik iddiası yersiz olsa da, uygulamada çelişkileri olsa da, uzun vadede insanların maddi-manevi ve toplumsal bütünlüğü açısından mahzurları olsa da, hak ve özgürlük arayışlarının kurumsallaşması ve kaderci Doğu toplumlarındaki gibi ağababa rolündeki yöneticilerin insafına kalınmaması açısından günümüzün içe kapalı fıkhının ötesinde olduğu açıktır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 113 -dip not ]

Kur'an ayetlerinin tam, dolayısıyla objektif anlamını sadece Peygamber bilebilir. Onun dışındaki herkes Kur'an'ın lafzına muhatap olduğu an sübjektif anlamına sahip olur. Tefsire, tevile, fıkha, rivayetlere ve içtihatlara muhatap olmakla sübjektiflik daha da derinleşebilir.
Sübjektif anlamın doğruluk-yanlışlık derecesi ayrı bir konudur. Kesin olan, hiç kimsenin tamamen objektif ve mutlak doğru anlayışa sahip olmadığıdır. Bu farkındalık fıkıhta musavvibe (her içtihatta isabet vardır) - muhattıe (biri hariç, her içtihatta hata vardır) ayrımına yol açmıştır.
Allah katından bakılırsa muhattıe haklı olabilir. Fakat kim Allah indindeki hükmü bilebilir? Ahirete gitmedikçe bilinemeyecek bir hususu dünyevi planda ölçüt yapmanın faydası yoktur. Muhattıenin yaklaşımının fıkhın çerçevesinin oluşmasına, musavvibenin yaklaşımınınsa fıkhın zenginleşmesine, hatta İbn Rüşd üzerinden Batı felsefesine (Avde, 2015: 207) büyük katkılar yaptığı bilinmektedir.
Musavvibenin zihinsel formasyonu, bin yıldan sonra postmodernizm olarak karşımıza çıkmıştır. Hukuk dahil tüm alanları derinden etkilemektedir.
Bizce burada önemli olan nokta, izafiliği kaçınılmaz, doğal, gerekli ve güzel görebilmektir. İsabeti, hakikati on ikiden vurma iddialarına yem etmemektir. Hedef tahtasının genişliğini belirlemeye çalışmak, hedefi kimin on ikiden vurduğuna dair spekülasyonlardan daha yararlıdır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 121 ]

İslam, gönülden ve coşkuyla benimsenecek hikmetleri muhtevidir. O hikmetleri gün ışığına çıkaramayan fıkhın dejenere olduğu muhakkaktır.
Özetle, Müslüman zihni şu aşamaları geçmelidir.

• Müslümanların artık siyasi güç olmadıklarına uyanmaları, muktedir din üslubunu terk etmeleri gerekmektedir.
• Dindarların politik beceriyle güç kazanmaları, vicdani bir hukuk/fıkıh doktrini üretmelerine yetmez. Bir kültür ve zihniyet dönüşümü geçirmeleri zorunludur.
• Fıkıhla meşgul olanların -geçmiş, reel veya hayali- iktidar gölgesinden çıkarak dünyaya önyargısız, hür, objektif ve hikmetli bakabilmesi gerekir.
• Fıkıh evvela insani değerler planında ilkesellik vaat edebilmelidir. En zayıf insanın hak ve hürriyetlerini koruma önceliğine sahip bir ahlakı formüle edebilmelidir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 141 ]

Hukuk politikası boyutunda 'herhangi bir İslam yorumuna uygun olma' değil, 'İslam'a aykırı olmama' (yelpazenin dışında olmama) prensibi gözetilmelidir. Bu gözle bakıldığında görülecektir ki bazı seküler menşeli normlar İslamidir, bazı din görünümlü normlar ve söylemler ise İslam'ın ruhuna aykırı olmak bakımından İslami değildir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 144 ]

Hakiki kulluk, ancak hürriyet atmosferinde mümkündür. Hürriyet yerine kulluk atmosferi hedeflendiğinde, paradoksal şekilde, ortaya kalitesiz kulluk çıkmaktadır. Kalitesiz kulluktan kasıt, Allah'tan başka kaygıların belirleyici olduğu itaat davranışlarıdır. Buna hakiki anlamda kulluk denemez.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 145 ]

Fıkıhtaki en önemli meziyet, fıkhın devletçi olmamasıdır. Bugün bunun bir meziyet olduğunu fark etmeyecek düzeyde çarpık bir hukuk notasyonuna sahibiz. Zira hukuku devletle özdeşleştirmiş durumdayız; devleti de kamu düzeniyle, iyilik durumuyla… Halbuki devlet, doğallığı ve yerindeliği daima tartışmalı bir konu olmuştur. İslam'da Peygamberin resmen devlet ilan etmemesi, kurumsallaşmanın yol açabileceği yapaylıkları da önlemiştir. Peygamberin devlet ilan etmeden yönetim sergilemesi bir kusur değil, büyük bir ibrettir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 149 ]

Kanunlaştırma saplantısı modern hukukun derin arızları arasında özellikle zikre değer. Güya herhangi bir konuyu kod halinde madde madde düzenlemek hukuk yapımında üstün bir seviyedir, medeniyet ölçütüdür. Fıkıh bundan mahrum olduğu için geridir.
Gerçekten de kanunlaştırmanın (tedvin, kodifikasyon) işlevsel olduğuna şüphe yoktur. Fakat çok sayıda ve aşırı detaylı kanunlar yapmak, kanunlaştırmayı bir saplantıya dönüştürmek bir cehalettir. Ancak kültürsüz toplumlar aşırı detaylı kanunlara ihtiyaç duyarlar. Zira çerçeve kanunların içeriğini yüksek bilinçle ve dürüst bir ahlakla doldurmayı başaramazlar.
Paradoksal olarak, kültürsüz toplumlar ihtiyaç duydukları aşırı detaylı kanunları eğip bükmekten, adamına göre uygulamaktan, sık sık değiştirmekten, başka normlara atıfla veya apaçık keyfilikle etkisiz kılmaktan da vazgeçmezler.
Demek ki aşırı detaylı kanunlaştırma medeni toplumlarda ihtiyaç değildir, medeniyet eksikliği olan toplumlarda da çözüm değildir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 161 ]

Allah insanı zoraki kulluk için yaratmamıştır. Hür olsun, hür kulluk etsin diye yaratmıştır. Hürce isyan etmesini mümkün kılmış, zoraki kulluk etmesini ise makbul saymamıştır. Öyleyse hürriyet İslam'da kulluktan önce tesis edilmesi gereken bir koşuldur. Aşağıda açıklayacağımız üzere, "Hürriyet kulluktan daha büyük değerdir" demek yanlış olur. Fakat hukuk politikası bakımından daha önceliklidir. Zira itaati ilk hedef yaptığınızda hürriyeti ortadan kaldırırsınız. Fakat hürriyeti ilk hedef yaptığınızda Allah'a itaatin samimiyetini ve kalitesini artırırsınız. İnsanın Allah'a içten kul olabilmesi için öncelikle her şeye nazaran hür hissetmesi gerekir. Hürriyet bilinci dar bir toplumda insan tam hür olamayacağı için tam kul da olamayacaktır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 164 ]

Malumdur ki bugün fıkıh adını verdiğimiz disiplinin kaynağı peygamberliğin Medine dönemidir. Mekke döneminden hüküm çıkarma yok gibidir. Mekke döneminde insanı yanlış düşünce ve geleneklerden hürleştirme öne çıkmıştır. Medine döneminde ise hür insanı Allah'a kullaştırma öne çıkmıştır.
Tarihi akış içinde Medine dönemi sonra geldiği için İslami öğretide Peygamber sonrası devamlılık hürriyettense itaat vurgusuyla sağlanmıştır. Ahkam ayetlerinin neredeyse tamamının Medine'de nazil olması bu eğilimi doğallaştırmıştır. Esasen Medine hikmetin hükme aktarıldığı evredir.
Medine'yi izleyen fıkıh ekolleri de hikmetten ziyade hüküm üzerine kurulmuştur. Kısacası geleneksel fıkhın itaat vurgulu olması doğal tarihi seyrin sonucudur.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 166 ]

İslam'ın garip halde olması, toplumların dönüşümü sebebiyledir. Toplumlar değiştikçe, din namına öne sürülecek yaklaşımların da değişmesi zorunludur. Aksi hikmete, dolayısıyla dine uygun olmaz.
Dinde odağın ve söylemin değişimine en canlı örnek Peygamberin kendisidir. Peygamberin odağındaki ve söylemindeki değişimler bir tekamül süreci olarak okunursa her insana ve topluma onun tekamül seviyesine uygun bir din söylemiyle yaklaşılması gerektiği kendiliğinden ortaya çıkar.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 173 ]

Anarşistlere göre hür insan dilediği her şeyi yapabilendir. Liberallere göre hür insan başkasına zarar vermeksizin dilediği her şeyi yapabilendir. İslam'a göre ise mutlak anlamda hür insan yoktur. İnsan ya Allah'a ya nefsine kuldur ya da arada gidip gelmektedir. Bununla birlikte İslam'a göre insanın kendisinin ve başkalarının hangi kıvamda olduğunu kesin olarak bilmesi mümkün değildir. Kalplerin durumunu ve insanların akıbetini Allah bilir. Öyleyse İslam'a göre mutlak hürriyet insan için imkansızdır. Hürriyetten kasıt, kişinin kendi nefsi dahil, Allah'tan başkasını razı etmeye çalışmaktan hür olmasıdır. Bu, aynı zamanda kişinin kul olması, ama sadece Allah'a kul olması demektir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 175 ]

Dini baskılar insanların irade egzersizi yapmasına, hürriyet melekesini geliştirmesine ve Allah'a samimi bağlanmasına mani olur. Bir tarafta din antipatisine, diğer tarafta ise şekilci dindarlığa yol açar. İki durumda da nefsani korkular, basit menfaatler, cılız inançlar devrededir. Dinin gayesi böyle bir insan profili değildir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 177 ]

İslam'da norm kaynakları Kur'an ve sünnettir. Bu iki kaynağa dair metinler (text) elimizdedir. Kur'an ayetleri belli bağlamlarda nüzül etmiş, sünnetler de bağlam içinde zuhur etmiştir. Dolayısıyla metinlerin nasıl anlaşılacağı bağlamla (context) ilişkilidir. Her ikisinde de sınırlı bağlamı aşan genel ilkeler vardır. Neyin bağlamsal ve sınırlı, neyin bağlam ötesi ve sınırsız olduğunu tespit etmek için akıl kullanılır. İslam'da akıl bir norm kaynağı değildir. Fakat norm aletidir. O alet olmadan kaynaklar okunamaz ve normun ne olduğu netleştirilemez.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 182 ]

Hürriyet fıkhı, Müslümanların tüm dünyada dini taleplerini dile getirebilmelerinin hukuki çerçevesidir. Talepler ister katı ister esnek dini yorumlara dayansın, ister gelenekçi isterse yenilikçi olsun, tercihin tercih olması yeterlidir çünkü önerdiğimiz modelde hürriyet esastır. Her talep iradeye saygıyla karşılanır; irade birilerinin kalıplarına göre yorumlanmaz.
Öte yandan, hürriyet fıkhı Müslümanların tüm dünyada diğer insanların tercihlerine saygı göstermelerinin de mecrasıdır. Saygıya, Müslümanlık dışı görüşler kadar Müslümanlık içi görüş farklılıkları da dahildir.
Dünya imtihan dünyasıdır ve nihai hükmü verecek olan Allah'tır. İnsanlar nihai hüküm verme heveslisi olmamalı, imtihanın huzurlu geçmesine odaklanmalıdır.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 197 ]

Hürriyeti sınırlandırma konusunda asıl gerilim fıkıh ile pozitif hukuk arasında değildir.
Devletçi perspektifle insancı perspektif arasındadır. Güvenlikçi mizaçla özgürlükçü mizaç arasındadır. Harici kültürü öne çıkaranlarla dahili kültürü öne çıkaranlar arasındadır. İnsanın tanımında birtakım evrensel sabiteler olduğunu savunanlarla insanın istediği herşey olabileceğini savunan radikal izafiyetçiler arasındadır.
Bu gibi gerilim hatları nedeniyle hürriyetin ve hürriyeti sınırlandırmanın sınırının nerede çizileceğini tespit etmek hukuki bir konu olmaktan çıkmış, neredeyse bütünüyle ideolojik bir konuya dönüşmüştür. Hukuk ideolojik eğilimlerin manivelası olmuştur.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 199 ]

Basit bir örnek verelim: İslam ceza hukukunda suçluyu manen temizlemek şeklinde bir amaç vardır. Meri ceza hukuku doktrininde cezanın amaçları arasında buna en yakın olanı suçluyu ıslah etmektir. Islah etmek geleceğe dönüktür. Davranışın tekrarını önlemeye yöneliktir.
Islah, ödetme temelinde kurgulanan Batılı ceza hukuku doktrinine sonradan dahil edilmiştir. Halbuki manevi temizliği sağlamak yoluyla suçlunun tazelenmesi fikri fıkhın özünde mevcuttur.
Biz bu fikrin bir değer doktrini olarak işlenmesini, ceza hukukunun da bu doktrin ışığında geliştirilmesini öneriyoruz.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 199 ]

Bir üçüncü örneği de aile hukukundan verelim: İslam aile hukukunda anahtar kavram nikahtır. Nikah ise bir tür sözleşmedir. Sözleşme serbestisine tabidir. Nikah sözleşmesinin yazılı veya detaylı olması gerekmez. Nikah sözleşmesi detaylı olmadığında devreye giren bir takım mahfuz hükümler vardır (boşanma yetkisinin erkekte varsayılması gibi).
Mahfuz hükümler İslam aile hukuku zannedilir olmuştur. Halbuki İslam'da nikah sözleşmeleri çok geniş kapsamda, ayrıntılı ve tarafları bağlayıcı olarak düzenlenebilir.
İşte bu değer özü ihya edilebilirse o öz aynasında modern aile hukukunun aileye ve kişilere ne kadar müdahaleci olduğu, aileyi aşırı resmileştirdiği ve kamusallaştırdığı, özgürlük bilincine ne kadar ters olduğu ifşa olacaktır. Fıkıh, nikah hukukunu esnek kılarak aileyi güçlendirmiştir. Modern hukuk ise aile hukukunu katılaştırarak aileyi zedelemektedir.
Fıkıhtan hukuka aktarılması gereken öz, nikahta ve boşanmada serbesti ilkesidir. Kısıtlı bağlamlara ait dar yorumlar ve hükümler değildir.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 213 ]

Soru: Hürriyet fıkhı tarihselci İslam yorumunun devamı mıdır?
Müslüman geleneğe birtakım haklı eleştiriler getiren tarihselcilik, moderniteye yenilmiş yarı aydın Müslümanların köpürttüğü bir akımdır.
Tarihselciler bazı İslami hükümlerin geçmişte geçerli, bugün geçersiz olduğunu söylüyorlar. Bizse İslam'ın bütününün geçerli olduğunu, lakin bağlam gözetmeden hüküm çıkarmanın da yanlış olduğunu, bütün içinden duruma uygun hükmün, hükümden de öte hukuk politikasının, bağlamsal okumayla çıkarılması gerektiğini savunuyoruz.
Kuran'ın örnek olma, ölçüt sunma hüviyeti kaybolmuş hiçbir ayeti yoktur. Her sahih hadis de muteberdir. Bununla birlikte, bir ayetin/hadisin bağlamı ile güncel bağlam arasındaki uyum gözetilmeden fıkhi/hukuki kural üretilmesi son derece yanlış olur.

[ Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin Önerisi ] [ Emir Kaya ] [ Sayfa 235 ]

Liberalizmden feminizme, çevrecilikten hayvanseverliğe kadar her dünya görüşünün direkt devleti muhatap aldığı, hukuk politikalarını hedef aldığı bir çağda fıkhın medeni bir aktivizm damarından yoksun olmasının nedeni, fıkıhçıların asırlar boyunca sergilediği devlete uyma refleksi midir? Yoksa bir gün devleti en üst seviyeden ele geçirip fıkıh disiplinini, çağın koşullarını gözetmekte yetersiz olan o geleneksel öğretiyi, hikmetsizce insanlara tatbik etme hayali midir? Yoksa sekülerizm karşısında günümüz Müslümanlarının öğrenilmiş çaresizliği midir?
Her halükarda ortada bir tuhaflık var, oturmamışlık var: Müslümanlar da en az diğer dünya görüşlerinin müntesipleri kadar ifade özgürlüğünden yararlanma, kamu politikalarını etkilemeye çalışma hakkına sahiptir.